法理学原理

法的渊源和体系

1

一 法学 、 法理学 、 法哲学 （ 一 ） 法学与法理学 法学 ， 亦称法律科学 （Science of Law）， 是专门以 法律现象为研究对象的学科 。 对于法律之一社会现象的 研究主要是为了法律调整的实际需要 ， 保证法律正确 、 合理的创制 ， 保证正确 、 合理的实现法律规范 ， 以便确 认和保护社会成员的行为自由 、 有序 ， 合理的运用国家 权力 ， 调整保护一定的社会关系 。 故有学者认为 ： 法学 是正确组织和运用国家权力的一门学问 ， 是治理国家 、 管理社会 、 保护社会成员正当权利的一门学问 。（ 孙国 华 《 法理学 》）

法的渊源和体系

2

法理学 （Jurisprudence） 是关于法律现象的最一般的 理论 ， 或者说是以法律现象的发展规律为研究对象的一 门社会科学 ， 包括研究法律现象的基础理论和方法论 。 美国学者博登海默 “ 法理学的对象是非常广泛的 ， 其中 包括法律理论的哲学成分 、 社会成分 、 历史成分及分析 成分 。 ” 英国学者哈里斯 “ 法理学是一袋杂七杂八的东 西 ， 关于法律的各种各样的一般思辨都可以投入这袋 中 。 法律是干么的 ？ 法律要实现什么 ？ 我们要重视法律 吗 ？ 对法律如何改进 ？ 可以不要法律吗 ？ 我们应遵守法 律吗 ？ 法律到底为谁服务 ？ 等等 。 这些就是一般法理学 所包括的问题 。 人们可以不管这些问题 ， 但这些问题并 不消失 。 ”

法的渊源和体系

3

在中国，李达认为“一切成文法 、 判例法 、 习 惯法，以及立法政策 、 执行政策等列入研究 范围” 、 “一切法制史 、 法学史等列入范围”还 “必须考察法律与其他领域的关系” 。 可见，法理学的研究对象不仅包括古今中外 一切类型的法及其发展阶段，还应考察其本 质 、 发展规律 、 在社会中的作用，还要阐述 法律中最普遍 、 最基本的理论和问题，除此 以外将权力作为自己的研究对象 。

法的渊源和体系

4

小贴士：奥斯丁与《法理学范围之确定》

1832年，已经在伦敦大学教了6年书的法理学教授约翰·奥斯丁出版了《法理学范围之 确定》（The Province of Jurisprudence Determined）一书 。 在书中，他将其讲 稿的前10部分压缩成了6章 。 尽管此时奥斯丁已经培养出了一些很出色的学 生，但是他讲授的课题仍然未被认为是法律研究中的必要分支 。 到1835年，奥 斯丁失望地辞了职 。 此后，他一直侨居国外，只在1848年回过一次英国 。 后来，因提出“在所有进步社会中，迄今为止是一个‘从身份到契约'的运动”的观 点而享有盛名的亨利·梅因，在讲授法理学时强调了奥斯丁对法律术语的含义和 用法的研究的重要性，才引起了人们对奥斯丁的兴趣 。 1861年，在奥斯丁去世两年后，他的遗孀出版了新版的《法理学的范围》和奥斯 丁的《法理学或实证法哲学讲演集》，并附了一份由她撰写的奥斯丁的传记大 纲 。《 法理学范围之确定》和《法理学讲演集》对以后英国乃至各国的法理学都产 生了深远的影响，其重要性在于对法理学的范围作了严格的划定，严格区分了 法律与道德的界限，对法律是一种命令的观点进行了详细阐述，对那些常用的 法律术语和概念的含义进行了仔细考证，如权利 、 义务 、 责任 、 损害 、 刑罚 、 对 物权 、 对人权等 。 虽然奥斯丁的著述因冗长乏味和重复的文体以及过分依赖罗马 法 、 英格兰法而逊色不少，然而他毫无疑问是英国分析法理学的创建人，因为 在英国，直到20世纪中叶为止，法理学还多被认为就是分析法学 。 所以，仍有 不少学者认为，现代意义的法理学的产生应当自奥斯丁的《法理学范围之确定》 始 。

法的渊源和体系

5

黑格尔的 “ 法哲学 ” 与穗积陈重的 “ 法理学 ”

1820年，德国古典哲学家黑格尔出版了《法哲学原理》一书 。 该书问世后即 成为经典，不断引起人们的研究和批判 。 例如，马克思就先后撰写过《黑 格尔法哲学批判》和《〈黑格尔法哲学批判〉导言》等文章 。 恩格斯也非常重 视这本书，说它是人类知识的大厦，形式是唯心主义的，内容是现实 的 。 黑格尔的法哲学是以客观唯心主义为理论基础的，但也是资产阶级 古典法哲学的最高成就 。 黑格尔按照三段论式构造了他的法哲学体系:（1）抽象法 。 这是以禁令 为基础的抽象人格的权利，包括所有权 、 契约和不法三环节 。（ 2）道 德 。 这是客观的法能动地向着个人内心的发展的主观的法，包括故意和 责任 、 意图和诱利 、 善和良心三环节 。（ 3）伦理 。 这是通过群体（共 同体）表现出来的法，包括家庭 、 市民社会 、 国家三环节 。 但是，1881年，日本法学家穗积陈重在学校讲授“法论”（理论法学） 时， 认为当时日本流行的“法哲学”的名称形而上学的气味太重，特提出 并使用“法理学”这个名词 。

法的渊源和体系

6

（ 二 ） 、 法理学与法哲学

国内学者一般认为 ， 法理学与法哲学是大体相当而又略有区别的 一门学科 ， 而在现代英语国家 ， 法理学往往被当作法哲学的同义 词 ， 都是研究法的一般问题 ， 有别于对某一法的部门和特定法律 制度的研究 。 二者有一定的差别 ：

1 、 法哲学注重从哲学方面研究 、 阐述法的一般问题

2 、 法理学则强调运用分析的方法研究实在法的一般问题 。 三 、 法理学的原理

1 、 从哲学或伦理学角度 ， 研究法律制度和法律学说的哲学基础 ， 认 识其基本原则 ， 从法律渊源中认识和组织其理论要素 ， 并根据法 律理论和法律自身设定的目标 ， 对其加以发展和评价 。 这种方法 有时又称作正义论 。

法的渊源和体系

7

2 、 从历史的角度 ， 研究制度的起源和发展 ， 研究具体规定及其理论 的演化和变革 ， 把握其精神和基本原则 ， 并以原则的历史发展为 线索 ， 归纳 、 整理各种资料 。

• 3 、 从比较法学的角度 ， 从演化 、 范围 、 应用以及作用等方面考察处 于同一发展阶段 、 属于不同法律制度的有关法律的制度 、 结构 、 概念及规则 。

• 4 、 从分析的角度 ， 研究法律的渊源 、 结构 、 论题 、 概念和规则 ， 以 把握法律制度赖以建立的理论 、 原则和观念 ， 同时 ， 为在该基础 上作出司法决定和行政决定整理出权威性材料 ， 以作为根据 。

• 5 、 从社会学或功能分析的角度 ， 将法律制度作为一种对行为的社会 控制制度 ， 研究其功能 ， 并研究为实现社会控制这一目标而确立 的法律制度 、 法律学说和法律方法 。

法的渊源和体系

8

• 四 、 法理学的价值

• 1 法理学对法学其他分支学科的研究具有方法论原理意义 。 法 理学从各部门法等分支学科中概括出一般原理，用以推动法 学研究的进一步深入 。

• 2 权利文化作为世界三大文化主流之一，而能回答是么是权利 文化 、 怎样建立权利文化唯法理学一科（徐显明《法理学》）

• 3 有助于人们养成法律角色素质和培养法律思维模式 。

• 4 有助于培养民主法制观念 、 提高公民意识（以前是“义务本 位”现在是“权利本位”，公民义务是权利派生的 、 是实现权利 的条件，而法律则是公民用以对抗滥用的国家权力 、 保护自 身利益之盾 。 国家权力的执掌者的政治行为应受到法律的约 束 。）

法的渊源和体系

9

二 法的概念与特征 （ 一 ）“ 灋 ” 的故事 ：

“ 灋 ， 刑也 。 平之如水 ， 从水 ； 廌 ， 所以触不直者去之 ， 从去 ” ——（ 东汉 ） 许慎 《 说文解字 》 獬豸 （xie zhi）：“ 一角之羊也 ， 性知有罪 。 皋陶治狱 ， 其罪 疑者 ， 令羊触之 ， 有罪则触 ， 无罪则不触 。 故皋陶敬羊 。 ” ——《 论衡 • 是应 》

法的渊源和体系

10